A közbeszerzés dilemmái

Jelen cikk a közbeszerzés jogi nehézségeit jeleníti meg, felvetve az alábbi kérdéseket: Mikro-, vagy kisvállalkozás vezetője és kapacitás hiányában el sem tudja képzelni, hogy nagy volumenű, nagy értékű beruházások teljesítésében részt vegyen? Mik a lehetőségek? Miként kapcsolódhat be egy mikro-, vagy kisvállalkozás akár milliárdos értékű szerződések teljesítésébe? Hogyan támogatja a jogalkotó a kkv-k részvételét a közbeszerzési eljárásokban? 

A közbeszerzés dilemmái.
A közbeszerzés dilemmáit leginkább a kis- és közepes vállalkozások jelenítik meg.

A közbeszerzés területén a jogalkotó számos célkitűzést fogalmaz meg, amelyeknek a gyakorlati tapasztalatok felhasználásával kialakított jogszabályhelyek kimunkálásával törekszik érvényt szerezni.

E célkitűzések között szerepel többek között a helyi kis- és közepes vállalkozások közbeszerzési eljárásokba való bekapcsolódásának elősegítése. A közbeszerzésekről szóló 2015. évi. CXLII. törvény (továbbiakban: Kbt.) több szabályának hátterében ez a cél áll, úgy, mint a részekre történő ajánlattétel lehetőségének szabályai, vagy a törvény azon kimondott előírásai melyek szerint lehetőség szerint mikro-, kis- vagy középvállalkozások részvételét biztosítva járjon el az ajánlatkérő az eljárása során.

A kis- és középvállalkozások közbeszerzési eljárásokban való részvételét az európai unió joganyaga, nem csupán az ajánlattevői szempontból, hanem – e nézőpontot kitágítva – az alvállalkozók szempontjából közelíti meg, ugyanis az igazán nagy értékű beszerzések esetén

csak ilyen módon van lehetőségük a kisvállalkozásoknak részt venni a teljesítésben.

Ez látszik azokból a kimutatásokból is, amelyek az kkv-k által megnyert közbeszerzések számát hasonlítják össze a kkv-k közbeszerzési eljárások összértékéből való részesedésének arányával. A jogszabályi környezet támogatja a kisebb értékű, egyszerűbb típusú eljárásokban a mikro-, kis- és középvállalkozások ajánlattevői részvételét, ezért az ilyen eljárások nyertese már nagy százalékban ebből a körből kerül ki, a közbeszerzések összértékéből való részesedés azonban ehhez képest még alacsony értékeket mutat.

Arsboni Karrier Fesztivál


November 7 és 9 között rendezzük meg az Arsboni Karrier Fesztivált. A helyek már vészesen fogynak, úgyhogy regisztrálj profiloddal, ha nem akarsz lemaradni.

Ezért ígéretes az az uniós iránymutatás, amely nem csak az ajánlattevői részvétel ösztönzésének támogatásában keresi a megoldást, hanem a közbeszerzésben meghatározó ajánlatkérő-ajánlattevő dualizmusán túl lépve, a résztvevők egyéb körére is iránymutatásokat fogalmaz meg. A 2014/24/EU irányelv (továbbiakban: Irányelv) (78) preambulum bekezdése mondja ki, hogy a kkv-k bevonásának ösztönzése céljából engedélyezni kell a tagállamok számára, hogy az alvállalkozók közvetlen kifizetésére szolgáló mechanizmusokról rendelkezzenek. Az alvállalkozók kifizetésének biztosítása ugyanis a kis- és középvállalkozások közbeszerzési szerződésekben való részvételének egyik ösztönző eszköze lehet.

A közbeszerzés dilemmái.
A 2014/24/EU irányelv alapja lehet a közbeszerzés kapcsán felmerülő kérdések megválaszolásának.

A kis- és közepes vállalkozások részvételének biztosítása mellett a Kbt. alapvető célkitűzése a közpénzek hatékony felhasználásának átláthatósága, valamint ennek nyilvános ellenőrizhetőségének biztosítása. E három cél szorosan összefonódik az alvállalkozók teljesítésbe való bevonása során, ugyanis a törvényalkotónak biztosítania kell az alvállalkozói kifizetések átláthatóságát is a közpénz felhasználás nyilvános ellenőrizhetősége érdekében.

Mit tesz ezért a jogalkotó?

A Kbt. egészét átszövi az alvállalkozókra vonatkozó rendelkezések sokasága, a kizáró okoktól, az alkalmassági követelmények igazolásán és a szerződés teljesítésén át, az ellenérték kifizetéséig. Ezek a szabályok nem csak az alvállalkozókat igénybe vevő ajánlattevők, hanem az ajánlatkérők és az alvállalkozók érdekeit is szolgálják, ugyanis az ajánlattevő, más szervezet kapacitásait felhasználva potensebb piaci szereplővé válhat, az ajánlatkérő nagyobb számú, jobb minőségű ajánlatból választhatja ki a nyertest, az alvállalkozónak pedig lehetősége nyílik részt venni akár egy számára önállóan elérhetetlennek tűnő beruházás teljesítésében is. Sokrétű és összetett tehát a jogalkotó feladata.

De kik is az alvállalkozók?

A Kbt. alvállalkozó fogalma nem esik egybe a Ptk. szerinti alvállalkozó fogalommal. A Kbt. az alvállalkozó és az ajánlattevő között fennálló jogviszony típusától függetlenül alvállalkozónak minősíti mindazokat, akik a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontan közvetlenül részt vesznek. Kivételi körként határozza meg ugyanakkor azt, aki tevékenységét kizárólagos alapján végzi, a gyártót, forgalmazót, illetve az alap- és építőanyag eladóját.

A kizáró okok és az alkalmassági minimum követelmények igazolása terén az alvállalkozókra vonatkozó szabályok az ajánlattevőre vonatkozó szabályokhoz igazodnak. A szerződés teljesítésére vonatkozóan kiemelendő, hogy a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. évi törvény hozta be a közbeszerzés szabályai közé azt a rendelkezést, mely szerint az alkalmassági követelményként előírt szakemberek, valamint a releváns szakmai tapasztalatot igazoló referenciákra vonatkozó követelmények teljesítésének igazolására az ajánlattevő csak akkor veheti igénybe más szervezet kapacitásait, ha az adott – alkalmassági követelményt igazoló – szervezet valósítja meg azt az építési beruházást, szolgáltatást vagy szállítást, amelyhez e kapacitásokra szükség van. E szabály tehát azt is jelenti, hogy a kapacitást nyújtó szerv alvállalkozóként kerül bevonásra a teljesítésbe. Ugyancsak új rendelkezés a Kbt-ben az, hogy az alvállalkozói teljesítés összesített aránya nem haladhatja meg a nyertes ajánlattevő saját teljesítésének arányát.

E rendelkezések érvényre juttatásának jogfejlődési érdekessége, hogy bár egyrészről azt a törekvést látjuk, hogy az ajánlattevő és a nyilvánosság számára minél átláthatóbbá kell, hogy váljon a szerződést teljesítők köre, másrészről ugyanakkor a korábban az ajánlatban kötelezően bekérendő nyilatkozat az igénybe venni kívánt alvállalkozókról, és azok részesedésének százalékos arányáról mára csupán opcióként szerepel a törvényben. E dokumentumnak az ajánlatban kötelezően bekérendő nyilatkozatok köréből való kikerülése nem jelenti azonban azt, hogy

egyébként a teljesítés során az ajánlattevő ne lenne köteles bejelenti valamennyi általa igénybe venni kívánt alvállalkozót.

A változást az indokolja, hogy sok esetben az ajánlattételi szakasz során még nem tudják teljes pontossággal megmondani az ajánlattevők, hogy kiket és milyen mértékben, mely feladatokhoz szeretnének majd igénybe venni a teljesítéshez esetleges nyertességük esetén. Azokat az alvállalkozókat viszont, akiket kapacitásként, az alkalmasság igazolásához von be az ajánlattevő, köteles megnevezni. Mikro-, kis- és középvállalkozásként tehát az ajánlattevői minőség mellett, akár alkalmasságot igazoló szervezetként, akár alkalmasságot nem igazoló alvállalkozóként is részt vehetünk a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések teljesítésében.

Ahogyan arra már korábban utaltam látható, hogy az Irányelv ösztönzi a tagállamokat arra, hogy az alvállalkozók kifizetésére vonatkozó mechanizmusokról rendelkezzenek. A hazai szabályozás folyamatos fejlődést mutat ezen a téren.

„Pénzüket követelik a Megyeri-híd alvállalkozói:
Mintegy 50 vállalkozó és ugyanennyi cég képviselői gyűltek össze pénteken délelőtt 11 órakor a Megyeri híd pesti hídfőjének gyalogjárdáján, hogy kiegyenlítetlen számláik kifizetését követeljék a Ganz Híd-, Daru-, Acélszerkezetgyártó Zrt.-től. A követelések összege pár százezer forinttól néhány száz millióig terjed. A demonstrálók azt szeretnék elérni, hogy az állam, miután kifizette a fővállalkozót, ne vonuljon ki a láncból, hanem érje el az alvállalkozók kifizetését.”

(mfor.hu 2009. január 23. péntek 12:09:59)

Számos ilyen, és ehhez hasonló hírt olvashattunk a Kbt. 2010. szeptember 15-i módosítása előtt. Ekkor épült be ugyanis a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény szabályai közé az alvállalkozók érdekeit védő, „két lépcsős” kifizetési rendszer. A 2003. évi CXXIX. Kbt. erre vonatkozó szabályai a 46. „A szerződés módosítása és teljesítése” cím 305. § (3)-(5) bekezdésében voltak megfogalmazva, melyek minden, közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződésre alkalmazandóak voltak, annak tárgyától függetlenül. A közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény ehhez képest változást hozott, ugyanis a „két lépcsős” kifizetési rendszert az építési beruházások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 306/2011. (XII. 23.) Korm. rendeletben helyezte el a jogalkotó. Ennek következménye az lett, hogy e szabályok csak az építési beruházások kifizetése esetén voltak alkalmazandóak. Hogyan épült fel ez a rendszer?

Az építési beruházásokra vonatkozó „két lépcsős” fizetési rendszer lényege a 306/2011. (XII.23.) szerint az volt, hogy először – legkésőbb a teljesítés elismerésének időpontjáig – az ajánlattevőként szerződő felek kötelesek voltak nyilatkozni az ajánlatkérőként szerződő megrendelőnek, hogy melyikük mekkora összegre jogosult az ellenszolgáltatásból, továbbá, hogy az általuk bevont alvállalkozók egyenként mekkora összegre jogosultak. Az ajánlattevőként szerződő fél/felek ezzel egyidejűleg felhívta/ák alvállalkozóikat számláik kiállítására. A teljesítés elismerését követően az ajánlattevőként szerződő fél/felek kiállította/ák számláit/kat úgy,

hogy abban részletezték az alvállalkozói teljesítések mértékét, elkülönítetten az ajánlattevői teljesítéstől.

A megrendelő első lépcsőként ezt követően az alvállalkozói teljesítés ellenértékét utalta át az ajánlattevőként szerződő vállalkozónak. Az ajánlattevőként szerződő vállalkozó/k kifizetésére – második lépcsőként – csak azt követően volt lehetőség, hogy a vállalkozó igazolta az alvállalkozói számlák maradéktalan kifizetését. Mivel a fővállalkozó addig nem jutott hozzá az őt illető ellenértékhez, amíg nem igazolta alvállalkozói kifizetését, ösztönzött volt a mielőbbi teljesítésben.

Az új Kbt. megalkotáskor az alvállalkozói érdekek védelme érdekében a jogalkotó további lépéseket tett. A hatályos szabályozás során az alvállalkozók kifizetésére vonatkozó rendelkezések az építési beruházásokra vonatkozó kormányrendeletből „visszakerültek” a törvénybe azzal, hogy a szabályok alkalmazásának köre tekintetében az építési beruházások mellett a szolgáltatás megrendelésekre vonatkozó szerződések is nevesítve lettek. Nem ez az egyetlen változás. A korábbinál még tovább megy a jogalkotó, amikor bevezeti az alvállalkozók közvetlen kifizetésének rendszerét. A Kbt. 135. § (3) bekezdése úgy módosítja ugyanis a korábbi rendszert, hogy az ajánlatkérőként szerződő félnek már közvetlenül az alvállalkozók részére kell kifizetni az őket illető ellenértéket.

A közbeszerzés dilemmái.
A jogalkotás igyekszik megoldani a közbeszerzés dilemmáit.

Milyen problémákat vet fel ez a megoldás?

Nyilvánvaló, hogy a cél még inkább az alvállalkozók, és ezzel a mikro-, kis- és középvállalkozások védelme volt, a megvalósítás azonban több kérdést is felvet. Elsőként talán a legszembeötlőbb probléma, hogy az alvállalkozó nincsen semmiféle szerződéses viszonyban az ajánlatkérőként szerződő féllel. Az alvállalkozó tehát a számláját kizárólag az ajánlattevőként szerződő fél nevére állíthatja ki, tekintettel a köztük fennálló jogviszonyra. Ebben az esetben azonban az ajánlatkérő kerül olyan helyzetbe, hogy egy más nevére szóló számlát kell kifizetnie, ami valljuk be, hogy számos állami intézmény pénzügyi osztálya számára fejfájást okozhat, nem ok nélkül.

Másik probléma a kifizetés időbelisége.

Jelen szabályozás alapján ugyanis az alvállalkozók közvetlenül az ajánlatkérőtől várhatják a kifizetést a teljesítés elismerését követően. Ez egy nagyobb volumenű, hosszú teljesítési határidejű szerződés esetén azt eredményezheti, hogy az adott részfeladatot elvégző alvállalkozó, csak hónapokkal a teljesítés után juthat hozzá a teljesítés ellenértékéhez. Ez mikro- és kisvállalkozásoknál kifejezetten nagy problémát okozhat. Jelen jogszabályi környezetben azonban álláspontom szerint nincs az ajánlattevőnek lehetősége arra, hogy a teljesítés elismerése előtt fizesse ki az alvállalkozóit, hiszen akkor nem teljesülne a Kbt. kógens szabályaiban rögzített közvetlen ajánlatkérői kifizetés.

A jogalkotó célja tehát minden bizonnyal az volt, hogy még stabilabb garanciákkal biztosítsa az alvállalkozók kifizetését, azonban az új szabályozás mégis talán túl merevnek mutatkozik, és nem igazodik a gazdasági, piaci életszerűséghez akkor, amikor egy részfeladat teljesítés ellenértékének kifizetéséhez is be kell várnunk a teljes projekt befejeződését. Álláspontom szerint a korábbi „két lépcsős” kifizetési rendszer nem vetette fel e két sarkalatos problémát és kellőképpen biztosította azt, hogy az alvállalkozók ne maradjanak kifizetetlenül. A cél és a törekvés tehát nemesnek mondható, de a megvalósítás mégsem hibátlan. Mivel e területen folyamatosan tapasztalhatóak pozitív törekvések, remélhetjük, hogy idővel a jogszabályba is átültetésre kerülnek a gyakorlat által felvetett és megválaszolt kérdések, akár a korábbi szabályozás visszaállításával.

Összegezve a közbeszerzés kérdéskörét tehát megállapíthatjuk, hogy mikrovállalkozásként sincs elzárva az ember a közbeszerzésben való részvételtől, sőt a jogalkotó számos ponton biztosítja és ösztönzi a részvételt, melyeket garanciális szabályokkal bástyáz körbe. Keressük tehát bártan a lehetőségeket!

A cikk az Ars Boni 2016-os cikkíró pályázatára készült írás szerkesztett változata.

dr. Torma-Deák Katalin

***

Ha nem szeretnél lemaradni a további írásainkról, kövesd az Ars Bonit a facebookon.

Források, felhasznált irodalom

2015. évi CXLIII. törvény a közbeszerzésekről
306/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet az építési beruházások közbeszerzésének részletes szabályairól
2003. évi CXXIX. törvény a közbeszerzésekről
mfor.hu
www.kozbeszerzes.hu

A képek forrásai: itt, itt és itt.

***

Ha nem szeretnél lemaradni a további írásainkról, kövesd az Ars Bonit a facebookon.