A bankgarancia, mint kiüresedett jogintézmény

Az építési szerződésekben általános jelleggel használt bankgarancia, mint szerződéses biztosíték addig tűnik erős biztosítéknak, amíg nem kell lehívni. Amikor nem marad a megrendelő számára más megoldás, értelemszerűen alapos megfontolást igényel, hogy lehívja-e a bankgaranciát, de ha mégis a lehívás mellett dönt, a bankgarancia akkor sem tudja beteljesíteni a Ptk. szerinti rendeltetését, mert a vállalkozó szinte biztosan a Teljesítésigazolási Szakértői Szervhez (TSZSZ) fordul szakvéleményért, ami megakasztja a lehívás menetét.

A TSZSZ eljárásának előnyei

A TSZSZ-t az építőipari lánctartozások felszámolása és a kivitelezői bankgaranciák visszaélésszerű lehívásának megakadályozása céljából hozták létre 2013-ban annak érdekében, hogy a vitás kérdésekben a TSZSZ kötelékében működő szakértők adjanak ki a felekre nézve kötelező erővel bíró szakvéleményt. A cél érthető és indokolt, a megvalósítás módját viszont érdemes lenne újra átgondolni. Az eljárás kétségkívül gyors (30 nap, amely
egy alkalommal 30 nappal meghosszabbítható), ami különösen fontos egy folyamatban lévő kivitelezés során, ott, ahol a ki nem fizetett vállalkozói díj a kérdés. A gyakorlatban pedig elmondható, hogy a TSZSZ a megkeresésekre, beadványokra szinte minden esetben készségesen, gyorsan reagál, ezzel is elősegítve a hatékony ügymenetet.

A TSZSZ eljárása a bankgaranciára is kiterjed

A TSZSZ eljárására vonatkozó jogszabályok és belső szabályzatok azonban mind eljárási, mind anyagi jogi szempontból meglehetősen szűkszavúak, különösen ahhoz képest, hogy a TSZSZ által kiadott szakvéleménynek mekkora jelentősége lehet egy ügyben.
Vegyük például a cikk címében is szereplő bankgaranciát. A bankgarancia főbb szabályait a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény állapítja meg, amely szerint a garanciaszerződés, illetve a garanciavállaló nyilatkozat a garantőr (leggyakrabban bank) olyan kötelezettségvállalása, amely alapján a nyilatkozatban meghatározott feltételek esetén köteles a jogosultnak fizetést teljesíteni.  Ennek megfelelően a felek által a szerződésben meghatározott és a garancialevélben a bank által vállalt feltétel(ek) bekövetkeztekor a jogosult a garanciát lehívhatja. Az építési szerződések jól bevált gyakorlata az (volt), hogy ha a vállalkozó többszöri felszólításra sem teljesített, a megrendelő lehívhatta a bankgaranciát, ennek eredményeképp a pénz már nála volt, a
lehívást legfeljebb bíróság előtt támadhatta meg a vállalkozó.

Mióta a TSZSZ-t létrehozták, ez azonban nem így van: a lehívást követően szinte biztosan belép a TSZSZ, amely a folyamatot megszakítja, hiszen a bank a lehívott összeget nem köteles kifizetni a TSZSZ-eljárás befejezéséig. A 2013. évi XXXIV. törvény alapján ugyanis a TSZSZ szakvéleménye a szerződést biztosító mellékkötelezettségek (garancia,
zálogjog és kezesség) érvényesíthetőségéhez is kérhető, amennyiben az érvényesítés kérdése vitás a szerződő felek között. A TSZSZ a szerződés teljesítését vizsgálja, szakvéleményt vagy kivonatot ad ki, amely alapján megállapítható, hogy a szerződést biztosító mellékkötelezettség érvényesítése milyen összegben indokolt. Amennyiben a TSZSZ véleménye alapján a szerződést biztosító mellékkötelezettség érvényesítése nem indokolt, a garanciát vállaló pénzügyi intézmény vagy biztosító a garanciaszerződésben foglalt fizetési kötelezettségét nem teljesíti.

Hézagos eljárási jogszabályok

Jóllehet a TSZSZ szakvéleményének a kérelmezettre (aki leggyakrabban a megrendelő) nézve igen súlyos következményei is lehetnek, fontos tudni, hogy az eljárás során a jogszabály nem biztosítja a kérelmezett részére a tisztességes eljárás elvének több komponensét, például a tájékoztatáshoz, a fegyverek egyenlőségéhez és a védekezés megfelelő előkészítéséhez való jogot. Így például a kérelmezett részére automatikusan az eljárást megindító kérelem sem kerül kézbesítésre, csak külön kérésre, és csak ha a kérelmező hozzájárult (!). Így előfordulhat, hogy a kérelmezett csak a szemlével kapcsolatos értesítésből értesül az eljárásról, és esélye sincs a védekezése előterjesztésére. De egyébként is, ha benyújt észrevételeket, az eljáró tanács azt fő szabály szerint nem is köteles figyelembe venni. A TSZSZ ügyrendje emellett nem írja elő a szakértői tanács összes tagjának azt, hogy a TSZSZ eljárásának alapját és fő bizonyítási eszközét képező helyszíni szemlén kötelező legyen a részvétele. Márpedig egy olyan szerv esetében, amelynek eljárása arra irányul, hogy megállapítsa, hogy egy adott vállalkozási szerződés teljesítése a szerződésnek megfelelő-e, elengedhetetlen lenne a helyszíni szemlén való
részvétele minden olyan személynek, aki az ügyben dönt. A szakértői tanács olyan
tagja, aki nem tud jelen lenni a helyszíni szemlén, nem valószínű, hogy meg tudja ismerni a vizsgált kérdést kizárólag a dokumentumok alapján.

Az eljárás fentebb említett rövid határideje miatt a szakértőknek egyébként esélyük sincs az ügy részleteiben elmélyülni. Ez különösen nehézséget jelent az olyan összetett ügyek esetében, ahol az eljáró tanács nem is kíván az ügy hátteréről minden lényeges információt megtudni, mivel a szakértők maguk is felismerik, hogy a TSZSZ eljárás nem „erre való”.

A gyakorlat azt mutatja, hogy a TSZSZ eljárása különösen problémás jótállási bankgarancia lehívásának vizsgálatakor. A jótállási bankgarancia lehívására akár évekkel a teljesítést követően is sor kerülhet, amely rendkívül bonyolult tényállásokat eredményezhet. A jótállás komplex kérdéskörének megítélése a bíróságoknak is sokszor kihívást jelent, mivel az ügy megítélése szempontjából elengedhetetlen a szerződés és egyéb joganyagok teljes körű vizsgálata és értelmezése. Az eljárási jogszabályok „nagyvonalúsága”, az eljárás gyorsasága miatt a TSZSZ eljárása különösen nem alkalmas a jótállási bankgarancia lehívása jogszerűségének megállapítására.

Teendők

Hiába vállalta tehát a bank a garancia alapján meghatározott pénzösszeg kifizetését, és hiába számít rá a megrendelő, a Ptk.-t és a felek megállapodását felülírja a TSZSZ törvény. A bankgarancia tehát a rendeltetését nem tudja betölteni, ezért közel sem lehet rá úgy tekinteni, mint a teljesítést előmozdító, a megrendelő számára biztonságot nyújtó biztosítékra, hiszen a TSZSZ szakvéleményén fog múlni, hogy a bankgarancia megrendelő általi érvényesítése indokolt-e, és ha igen, milyen összegben. Ennek megfelelően a megrendelők számára érdemes átgondolni, milyen egyéb biztosítékokkal lehet kiváltani a fentiek alapján megváltozott értékkel bíró bankgaranciát.

Ez a cikk a KCG Partners Ügyvédi Társulás korábbi írásának újraközölt változata.

Dr. Gálik Gabriella

Gabriella elismert ingatlanjogi szakértő, jelentős tapasztalattal rendelkezik az ipari ingatlanfejlesztés és az építési jog területén. Nagy volumenű M&A és kereskedelmi tranzakciók során működött közre, valamint számos iparág vezető cégcsoportjának folyamat- és szervezeti átstrukturálása során nyújtott jogi tanácsot. Ügyvédi tevékenysége mellett képesített adótanácsadó és mediátor.

A KCG Partners Ügyvédi Társulás azonos értékrendet képviselő, elhivatott ügyvédek együttműködésének az eredménye, akik őszintén hisznek abban, hogy az emberi tényező a legfontosabb érték. Munkatársaink alkotják együttműködésünk motorját, és jelentik közös sikereink kulcsát. Tapasztalatunkat és szakmai tudásunkat teljes elkötelezettséggel állítjuk ügyfeleink szolgálatába. Újító megoldásokkal feszegetjük a határokat, aktív szerepet vállalva az élő jog alakításában, ezzel is támogatva ügyfeleinket az üzleti sikerek elérésében. Célunk, hogy alakítsuk és vezessük a magyar jogi piacot, szakterületeinken piacvezető ügyvédi irodák legyünk.

*** KCG and Partners logo A Law in Practice rovat támogatója a KCG Partners

***

Ha nem szeretnél lemaradni a további írásainkról, kövesd az Arsbonit a Facebookon. Videós tartalmainkért pedig látogass el a Youtube csatornánkra.